近日，12301微信公号邀请旅游法律专家黄恢月先生围绕“微信付订金，因旅行社过失未成行，客人能否获双倍赔偿”展开讨论。

案由：

某保险公司计划组织本单位30余人参加漂流2日游。保险公司经理的朋友推荐其到某旅行社报名。保险公司经理通过微信将7000元钱订金支付给旅行社，旅行社也按照要求着手准备。旅行社在操作团队过程中发现，预订不到客人要求的标准间，只能改订3—4人间。旅行社第一时间联系保险公司经理说明情况。经理称，已经通知同事旅游日期，大家也已购买了相关用品，但是，旅行社客房预订没有达到预期，因而要求旅行社赔偿损失，并且双倍返还订金。最终，旅行社全额退还旅游费用，保险公司也不再追究旅行社的责任。纠纷虽然得到处理，但彼此之间已经失去信任。

研判：

《合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

分析以上案例，需要明确以下问题：

一、旅行社与保险公司之间的法律关系。

从理论上说，旅行社组团后，就会向游客收取旅游费用，旅行社出具相应的收费凭证，并和游客签订书面的包价旅游合同，旅行社和游客之间就建立了旅游合同关系。旅行社按照约定为游客提供服务，游客按照约定向旅行社支付旅游团款。这样的操作模式，是规范和合乎法律要求的。

但在实务操作中，尤其是网络时代，游客往往通过支付宝、微信等方式。将旅游费用支付给旅行社，旅行社既没有立刻向游客提供收费凭证，也没有和游客签订书面的包价旅游合同，仅仅收取了全部或者部分旅游费用。这就涉及一个问题，即如何界定旅行社和游客之间的法律关系。

按照《合同法》的相关规定，只要游客向旅行社支付了旅游费用，不论是全款还是部分团款，旅行社也接受了游客支付的旅游费用，虽然旅行社和游客之间没有签订书面的包价旅游合同，但两者已经建立了合同关系，这就是人们通常所说的事实合同关系。尽管《旅游法》和《旅行社条例》都明确要求旅行社和游客应当签订书面的包价旅游合同，但旅行社和游客之间的合同关系并不因为没有签订书面形式的合同而受到丝毫影响。

二、包价旅游合同书面形式包括哪些类型。

按照旅游行业法律法规的规定，旅行社组团参加包价旅游，旅行社必须和游客签订书面的包价旅游合同。这是绝大多数旅行社从业人员已经具备的基本常识，也是旅行社的法定义务。如果旅行社组织包价旅游没有签订书面的包价旅游合同，旅行社就会被主管部门实施行政处罚。除非旅行社能够提供确凿的证据证明，没有签订包价旅游合同的原因是游客拒绝签订。

从目前的法律规定来看，书面的包价旅游合同形式，主要包括纸质的包价旅游合同和电子版的包价旅游合同。纸质的包价旅游合同是大多数传统旅行社乐于采纳的，旅行社提供纸质的合同，由旅行社的业务员和游客签订；电子版的包价旅游合同包括通过旅行社提供的电子版本的合同，由游客电子签名来完成，或者通过旅行社和游客之间的微信、微博、QQ等电子互动方式来完成。在电子版的包价旅游合同签订过程中，旅行社需要特别注意的是，确保电子版的合同内容的完整性，其内容必须符合《旅游法》和《旅行社条例》的规定，不能缺项，否则仍然属于违规。

三、旅行社收费的不同方式及其法律后果。

旅行社在向游客直接收取旅游费用时，名目繁多，大致包括旅游团款、旅游费、预付款、签证费、订金、定金等。虽然叫法不同，但可按照不同的法律后果将其归类：第一类，除了定金之外的所有收费。第二类，定金。如果旅行社收取的费用属于第一类，一旦旅行社违约，旅行社应当遵循补偿性原则给予游客赔偿，游客损失多少，旅行社赔偿多少。游客报名参团后，旅行社取消了行程，旅行社退还已经收取的旅游费用，并承担游客的实际损失，比如旅行社应当赔偿游客往返旅行社门市所支出的合理的交通费用等。案例中旅行社没有预订到标间，旅行社违约无疑，但不能简单地归类为欺诈，因为违约和欺诈的法律构成要件不同，其法律后果也有天壤之别。上述案例中，旅行社就不需要承担双倍赔偿。

四、定金是一种带有惩罚性的特别约定。

和旅游团款等性质不同，定金具有惩罚性的特点，违约方不仅要承担直接损失，还需要支付额外的赔偿，只要被定性为定金，法律要求违约方给予守约方高于实际损失的赔偿，达到给违约方足够教训的目的。按照《担保法》第八十九条的规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。单从此规定看，只要双方约定了定金，违约方支付的定金就会被守约方全额没收，不论定金数额为多少。

事实果真如此吗？其实也并不尽然。因为《担保法》第九十一条同时还规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。也就是说，违约方被守约方没收的定金数额，不得超过标的额的20％。比如游客交纳了1万元定金，而总团款为2万元，一旦旅行社取消行程，旅行社应当退还给游客定金1万元，并赔偿给游客4000元。

五、包价旅游合同中旅行社应当承担的赔偿责任。

在包价旅游合同纠纷中，旅行社及其履行辅助人没有按照约定提供服务，旅行社需要承担的责任大致可以分为几种方式：第一，按照合同约定支付违约金。支付违约金的前提是事先约定，如果合同当事人事先有约定，就按照约定赔偿；如果没有事先约定违约金，该规则就不适用。第二，如果没有事先约定，旅行社就按照游客的实际损失赔偿。这里需要注意的有两点，一是游客的实际损失，是指直接损失，是由于旅行社没有按照约定履行包价旅游合同给游客造成的损失。显然，游客为了参加漂流旅游购买的相关用品，不属于直接损失，而且行程取消并不导致这些用品价值的灭失。二是游客的实际损失，应当由游客自己举证。即使游客有损失，但是无法举证，即所谓的客观事实无法转换为法律事实，旅行社仍然无须赔偿。第三，实际损失超过了约定的违约金，就以实际损失为准，旅行社要向游客支付违约金和实际损失的差额部分。